A Barreira Invisível na União Estável: Análise Crítica da Inconstitucionalidade na Parte Final do Artigo 1.723, § 1º, do Código Civil

Imagine a rotina de Helena e Marcos. Durante quase duas décadas, eles compartilharam a mesma residência, criaram planos, financiaram um apartamento em conjunto e construíram uma convivência pública, contínua e duradoura, reconhecida por todos os vizinhos e amigos. No entanto, havia uma peculiaridade jurídica: Marcos havia se casado nos anos 1990, separou-se de fato de sua antiga companheira pouco tempo depois e nunca formalizou o divórcio no cartório ou na Justiça. Quando Marcos sofre um infarto fulminante e falece, Helena procura amparo previdenciário e sucessório, mas se depara com uma barreira legislativa: a exigência de que a ausência de impedimentos matrimoniais determine a proteção de sua entidade familiar, ressalvando apenas quem já se encontra separado de fato ou judicialmente.

Essa narrativa, tão corriqueira nos lares brasileiros, escancara uma encruzilhada dogmática e humana. A parte final do primeiro parágrafo do artigo 1.723 do Código Civil estabelece que os impedimentos para o casamento também obstam o reconhecimento da união estável, abrindo exceção apenas para a pessoa casada que esteja separada de fato ou judicialmente. Contudo, ao condicionar a tutela existencial da união estável a regras formuladas estritamente para a solenidade matrimonial, o legislador ordinário criou uma assimetria com a Carta Magna de 1988, gerando debates profundos sobre a constitucionalidade desse comando restritivo.

O Alcance do Artigo 226 da Constituição e a Descentralização Familiar

Para compreender por que a restrição do Código Civil claudica sob a ótica constitucional, é preciso retornar à virada de paradigma operada em 1988. O constituinte originário rompeu com o modelo patrimonialista e patriarcal que vigorou durante quase todo o século XX. Até então, a família legítima era exclusivamente aquela gerada pelas núpcias formais, enquanto as demais vivências afetivas recebiam rótulos marginalizantes, como o de concubinato adulterino ou espúrio, relegadas quase sempre ao campo do direito das obrigações para evitar enriquecimento sem causa.

O artigo 226 da Constituição Federal refundou esse ecossistema. Ele consagrou a dignidade da pessoa humana e a afetividade como eixos centrais das relações interpessoais. Mais do que isso: reconheceu a união estável entre duas pessoas como entidade familiar autônoma, determinando ao Estado o dever de facilitar sua conversão em casamento, sem torná-la hierarquicamente inferior.

Quando o Código Civil de 2002 veio à luz, buscou regulamentar o instituto. Todavia, na parte final do parágrafo primeiro do artigo 1.723, o legislador infraconstitucional importou para a união de fato as causas impeditivas do matrimônio (previstas no artigo 1.521). Embora tenha abrandado o rigor ao admitir a união estável de quem está separado de fato, a redação deixou margem para exclusões desproporcionais e para a manutenção de uma tutela discriminatória contra arranjos que não se amoldam estritamente ao figurino matrimonial clássico.

O Choque Dogmático: Casamento versus Fato Social

A inconstitucionalidade material que muitos juristas apontam nesse dispositivo repousa na confusão entre ato solene e fato socioafetivo. O casamento é um negócio jurídico bilateral solene, condicionado à prévia habilitação estatal, publicação de proclamas e celebração formal. Nesse âmbito, as causas impeditivas cumprem papéis de ordem pública claros, como evitar a poligamia formal, proteger contra a coação e tutelar a higidez genética e social nas relações de parentesco próximo.

A união estável, em contrapartida, não decorre de um ato formal perante o registrador civil. Trata-se de uma situação fática que se consolida pelo tempo, pela convivência pública e pelo ânimo sincero de constituir família. Tratar dois fenômenos ontologicamente distintos com a mesma régua proibitiva gera distorções graves.

Ao transpor os impedimentos matrimoniais em bloco para a união estável, a legislação ordinária desrespeita a ordem axiológica da Constituição. Quando o texto legal tenta asfixiar a realidade de vínculos afetivos consolidados por meio de proibições formais, ele acaba punindo a parte economicamente mais vulnerável e desamparando os reflexos existenciais da convivência.

A Questão da Monogamia e as Famílias Simultâneas

O ponto de maior atrito em torno da parte final do artigo 1.723, § 1º, reside na tentativa de barrar o reconhecimento de uniões concomitantes ou de relações em que um dos parceiros ainda preserva laços materiais ou afetivos com o matrimônio original. A jurisprudência dos tribunais superiores, em especial do Supremo Tribunal Federal (ao julgar o Tema 529 da Repercussão Geral), consolidou a tese de que a monogamia permanece como princípio estruturante do ordenamento jurídico brasileiro, inviabilizando a concessão de pensão por morte previdenciária rateada com concubinato simultâneo.

Entretanto, no plano doutrinário e civilista avançado, sustenta-se que a vedação peremptória imposta pela literalidade do dispositivo civilista ignora nuances cruciais:

• A boa-fé do parceiro: Não raro, um dos conviventes desconhece por completo a persistência de um vínculo matrimonial ativo do outro, dedicando anos de vida à construção de um patrimônio comum sob a legítima expectativa de proteção legal.
• A proteção da dignidade individual: A negação total de status familiar a uma relação duradoura esvazia garantias fundamentais, rebaixando a convivência a mera relação societária de fato mercantilizada.
• O dever de solidariedade: Ao blindar o indivíduo que descumpre seus deveres éticos sob a escusa do impedimento legal, a lei premia o infrator e penaliza a parte leal da relação afetiva.

Impactos Patrimoniais e Sucessórios no Cotidiano dos Cidadãos

Na prática forense, a aplicação irrestrita do trecho legal hostilizado produz injustiças patrimoniais lancinantes. Considere um cenário em que Cláudia e Roberto conviveram por quinze anos. Roberto mantinha formalmente um casamento de fachada para preservar aparências sociais em sua cidade natal, visitando a primeira esposa esporadicamente, mas residindo de fato com Cláudia, com quem adquiriu imóveis rurais e fundou uma microempresa.

Com o passamento de Roberto, se a parte final do § 1º do art. 1.723 for aplicada de forma literal e cega, Cláudia será sumariamente desprovida de direitos hereditários (como a meação e o direito real de habitação). Caberá a ela ingressar em uma desgastante via ordinária cível para tentar demonstrar esforço comum na aquisição de cada bem, provando notas fiscais e transferências bancárias como se fora mera sócia comercial. Esse processo retira a dignidade do afeto e expõe a companheira a uma desproteção material incompatível com o artigo 226 da Constituição Federal.

Os tribunais estaduais frequentemente atenuam essa crueldade criando subterfúgios processuais, como a presunção ampliativa da separação de fato. Porém, a existência do texto legal ambíguo e potencialmente inconstitucional continua gerando insegurança jurídica e multiplicando litígios sucessórios e de alimentos.

O Desafio da Separação de Fato como Válvula de Escape

O legislador tentou mitigar o peso do dispositivo inserindo a ressalva da separação de fato. Em tese, se a pessoa casada já não vive sob o mesmo teto ou já rompeu a comunhão de vida com o cônjuge, a união estável pode fluir sem pechas. Ocorre que comprovar a separação de fato em juízo é uma das tarefas probatórias mais espinhosas do Direito de Família.

Em muitos casos, o cônjuge supérstite oficial nega a separação fática, alegando visitas conjugais esparsas ou trocas de mensagens, com o intuito de anular a união estável paralela e arrecadar a totalidade da herança. Dessa forma, a redação do artigo 1.723, § 1º, acaba fomentando a litigiosidade destrutiva, pois transfere para o exame de um detalhe temporal ou formal a subsistência de toda uma vida partilhada.

A crítica constitucional se apoia no fato de que o afeto e a convivência ostensiva constituem a entidade familiar de per si. Condicionar essa realidade sociológica a elementos negativos do direito matrimonial significa hierarquizar as formas de constituir família, colocando a união estável em patamar subserviente e meramente tolerado.

Caminhos Hermenêuticos para a Superação do Impasse

Diante desse cenário de tensão entre a letra da lei codificada e os preceitos constitucionais, a advocacia consultiva e contenciosa e a magistratura precisam adotar posturas interpretativas sofisticadas. A inconstitucionalidade da parte final do parágrafo primeiro do artigo 1.723 decorre da vulneração aos seguintes princípios fundamentais:

1. Princípio da Isonomia Familiar: A união estável não pode ser tratada como modalidade de segunda classe nem sofrer restrições desarrazoadas que inviabilizem sua eficácia social.

2. Proibição do Retrocesso Social: Direitos fundamentais conquistados no texto de 1988 não podem ser mitigados por filtros burocráticos introduzidos pelo legislador infraconstitucional de 2002.

3. Tutela da Confiança e Boa-fé Objetiva: Os indivíduos organizam suas vidas com base no afeto compartilhado e merecem proteção contra a perda abrupta de seus direitos existenciais.

Enquanto o Supremo Tribunal Federal não pacifica expressamente a declaração formal de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes sobre essa fração textual específica, a via da interpretação conforme a Constituição tem sido o esteio dos julgadores mais progressistas. Por meio dela, afasta-se a aplicação mecânica do impedimento matrimonial sempre que a realidade dos fatos demonstrar a formação inequívoca de um núcleo familiar fundado no respeito, no cuidado recíproco e na dependência mútua.

Em termos práticos, para os cidadãos que se encontram em arranjos afetivos complexos, a recomendação jurídica preventiva é inequívoca: a regularização do estado civil por meio do divórcio (hoje facilitado e desprovido de prazos ou requisitos de culpa pela Emenda Constitucional 66/2010) é o caminho mais seguro para blindar o parceiro sobrevivente contra o labirinto de incertezas gerado pela nefasta parte final do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil.